VII Международная студенческая научная конференция Студенческий научный форум - 2015

Трудовые отношения в современной России являются одним из важнейших институтов Российского права. Основным способом возникновения трудовых отношений, их изменений и прекращения является заключение трудового договора. Именно посредством его заключения лицо может осуществлять свое конституционное право на труд¹, и таким образом исполнять отведенную ему в обществе определенную общественно важную трудовую функцию. Не смотря на то, что тема трудового договора в России затрагивалась далеко не один раз, все же остаются моменты на которые стоит обратить внимание.

Тема данной работы выбрана неслучайно, ее актуальность связана, непосредственно с тем, что трудовой договор имеет исключительно важное практическое значение.

Данную тему рассматривали в своих трудах такие известные ученые юристы как М.Ю. Тихомиров², Л.Н. Анисимов³, Е.А. Новиков⁴, и др. Позиции этих и других специалистов приведены в данной работе. Однако, не смотря на казалось бы достаточную теоретическую исследованность данной темы, все же имеют место быть некоторые подводные камни, на первый взгляд кажущиеся малозначительными, но препятствующие на практике.

Предметом исследования в данной работе являются нормы Трудового кодекса Российской Федерации⁵ (далее – ТК РФ), а также трудового законодательства зарубежных стран, которые влекут за собой начало развития трудовых отношений.

Объектом исследования является непосредственно процесс трудоустройства, а в последствие возможные изменения трудовых отношений и их прекращение.

Целью представленной работы является рассмотрение основных элементов института трудового договора по Российскому и зарубежному законодательству, а также детальный анализ отдельных его положений, а именно возникновение, изменение и прекращение трудовых отношений.

Для достижения вышеуказанной цели было необходимо решение нескольких задач:

– рассмотреть понятие и содержание трудового договора по Российскому и зарубежному законодательству;

– выделить наиболее важные стадии в процессе заключения трудового договора;

– проанализировать процедуру прекращения и изменения трудовых отношений посредством трудового договора, возможные варианты и казусы, возникающие при осуществлении данных действий.

При выполнении работы были применены следующие методы исследования: 1) изучение и анализ научной литературы; 2) изучение и сравнение отечественной и зарубежной практики; 3) сравнение и анализ законодательных актов; 4) анализ исторической и современной практики по данному вопросу.

Указанные выше задачи определили структуру работы: основная часть представлена двумя главами: «Понятие и содержание трудового договора по законодательству России и зарубежных стран», и «Заключение, изменение и прекращение трудового договора по законодательству России и зарубежных стран», а также заключением. Каждая из глав подразделена на параграфы, способствующие более полному и логичному рассмотрению того предмета, о котором идет речь в данной главе. В заключении подведены итоги проведенного исследования, а также выделены разработанные в процессе проделанной работы предложения по возможному устранению пробелов, а также усовершенствованию Российского трудового законодательства.

ГЛАВА 1 ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

§1.1 Понятие и стороны трудового договора

В соответствие со ст. 56 ТК РФ, «трудовой договор есть соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя».

Российское трудовое законодательство состоит из ТК РФ, иных федеральных законов, а также законов субъектов РФ, содержащих нормы трудового права. К иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права, относятся: указы Президента РФ; постановления Правительства РФ; нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти; нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ; нормативные правовые акты органов местного самоуправления.

Сторонами трудового договора в России являются работодатель и работник. Нанимающаяся сторона именуется работником во всех странах, а сторона нанимателя именуется по разному в зависимости от страны, так например в России, Узбекистане, Таджикистане и Казахстане это работодатель, в Беларуси и в Кыргызстане это наниматель, на Украине это предприятие, учреждение, организация.

Трудовой договор в зарубежных странах рассматривается в теории трудового права с двух позиций, а именно: 1) трудовой договор в статике, включающий в себя рассмотрение вопросов сущности, субъектов, содержания, разновидности и форм трудового договора; 2) трудовой договор в динамике рассматривающий анализ взаимоотношений сторон с момента возникновения правоотношений, т.е. с момента заключения трудового договора. В теории Российского трудового права рассматриваются аналогичные вопросы.

Для сравнения понятия трудового договора предлагается рассмотреть данный вопрос в таких странах, как Великобритания, Германия, Франция, Беларусь.

Так законодательство, регулирующее вопросы трудового договора в Великобритании весьма обширно. Основным актом регулирующим данный вопрос, является «Закон о трудовых договорах» 1972 г.⁶ Однако в данном законе отсутствует понятие трудового договора, в связи с тем, что трудовой договор в Великобритании является разновидностью гражданско-правового договора. В данном законе содержатся условия, которые данный договор должен содержать.

Весьма интересен тот факт, что в Великобритании трудовой договор разграничивается на два вида трудовых соглашений, а именно договор с зависимым от работодателя работником, т.е. непосредственно ему подчиненным, и договор с независимым работником (самостоятельным). Последний вид можно ассоциировать с Российским договором подряда, т.е. договором на выполнение определенных услуг.

В России в отличие от Великобритании в ТК РФ существует понятие трудового договора, закрепленное в ст. 56, что является несомненным преимуществом нашего законодательства. Также, в отличие от трудового договора Великобритании, в России данный договор не является разновидностью гражданско-правового договора. Исходя из этого положения, также можно заключить самостоятельность отрасли трудового права в нашей стране.

Из ст. 11 Закона ФРГ «О содействии осуществлению права на труд» 1969 года⁷ следует, что трудовой договор есть добровольное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник принимает на себя обязательство трудиться на определенного нанимателя (работодателя) в обмен на заработную плату при наличии юридической зависимости.

В сравнении с Российским понятием трудового договора, необходимо отметить, что немецкий значительно уже, это обуславливается тем, что здесь отсутствует указание на обязанность работодателя предоставить работнику определенную работу, обеспечить условия труда, а также выплачивать заработную плату своевременно и в полном объеме.

Положительным моментом по отношению к Российскому определению трудового договора является указание на его «добровольность». Несмотря на узкое определение, в Германии обязанности работодателя и работника, которые не закреплены в понятии трудового договора, изложены в других статьях данного закона.

В преобладающем количестве зарубежных стран трудовой договор относится к ведению гражданского частного права и является разновидностью гражданско-правового договора найма услуг, ввиду этого на него распространяются общие принципы гражданского, обязательственного и договорного права. Исходя из этого, трудовой договор есть двусторонний, консенсуальный (обязательства сторон основаны на их согласии), возмездный, фидуциарный (доверительный), имеющий специфическую правовую цель (каузу). Происхождение трудового договора из гражданского права обуславливается его традиционной трактовкой как разновидности договора частного права. Также данное положение объясняется еще и тем, что в ряде Европейских стран трудовой договор регулируется гражданским кодексом.

В трудовом кодексе Франции установлено подчинение трудового договора правилам гражданского права, но с оговоркой на условие, что в законодательстве о труде отсутствует специальная регламентация.

Трудовой договор в России значительно отличается от гражданского договора. Сформулированное определение трудового договора в ст. 56 ТК РФ выделяет его основные признаки, которые позволяют отличить трудовой договор от гражданско – правововых договоров связанных с применением труда, а именно: договора подряда, договора на выполнение научно – исследовательских работ, договора возмездного оказания услуг, договора поручения⁸.

К таким признакам относятся:

1) специфика принимаемой на себя работником обязанности обусловленная определенной ему трудовой функции;

2) выполнение работы с подчинением внутреннему трудовому распорядку;

3) обязанность обеспечения работодателем условий труда;

4) предусмотренная трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанность работодателей своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.

Наиболее родственное Российскому понятию трудового договора, определение трудового договора в республике Беларусь, в ст. 1 Трудового кодекса этого государства дано следующее понятие трудового договора: это «соглашение между работником и нанимателем (нанимателями), согласно которого работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, наниматель в свою очередь обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату». В данном определении смущает то, что отсутствует указание на то, что работник должен выполнять работу лично. Это наталкивает на мысль о том, что работник может привлекать сторонних лиц для выполнения работы.

Из всего вышеизложенного, можно сделать следующий вывод: Понятие трудового договора в России по своему содержанию, безусловно, преобладает над его понятиями в зарубежных странах, внося по отношению к ним определенную ясность. Российское понятие трудового договора максимально полное, и не требует вмешательств. Однако, если относиться к понятию с максимальной требовательностью, то возможно имеет смысл дополнить его по примеру Германии, путем указания в ст. 56 ТК РФ на добровольность договора. Данную поправку думается необходимым ввести в связи с тем, что в ТК РФ в отличие от ряда законодательств зарубежных стран не применяются термины «воля» и «волеизъявление», думается разумным также ввести эти термины в ТК РФ. Данные термины носят лишь скрытый характер, и подразумеваются лишь в некоторых положениях ТК РФ, так например в ст. 2 ТК РФ принцип свободы труда, и права на труд отражает оба термина, то есть каждый может свободно выбирать, и свободно соглашаться. В данном случае выбор это «воля», а соглашение это «волеизъявление». Так отсутствие данных терминов имеет отрицательное значение не только для теории трудового права, но и для правоприменительной практики. Трудовой договор есть соглашение, но как оно достигается, закон умалчивает.

§1.2 Содержание и форма трудового договора

Содержание трудового договора, как в частности и любого другого договора составляют его условия. Именно условия порождают права и обязанности сторон. В Кодексе законов о труде в РСФСР (КЗоТ) термин «условия трудового договора не применялся», в ст. 25⁹ его лишь говорилось о существенных условиях труда, под которыми понимались системы и размеры оплаты труда, а также определенные льготы и режим работы.

В ст. 57 ТК РФ зафиксирован универсальный перечень сведений и условий, составляющих содержание трудового договора, что впервые определено на уровне федерального закона¹⁰.

Указанные сведения и условия подразделяются на три группы: а) необходимые сведения (ч. 1 ст. 57 ТК РФ); б) обязательные условия (ч. 2 ст. 57 ТК РФ); в) дополнительные условия (ч. 4 и 5 ст. 57 ТК РФ). При отсутствии в трудовом договоре необходимых сведений и одного или нескольких обязательных его условий этот договор не будет соответствовать требованиям, предъявляемым ТК РФ к содержанию трудового договора. Однако это не означает, что такой «дефектный» договор признается незаключенным или прекращается – соответствующие ошибки должны быть устранены по правилам ч. 3 рассматриваемой статьи.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре указываются:

а) Фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя – физического лица), заключивших трудовой договор;

б) Сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя – физического лица;

в) Идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

г) Сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями; место и дата заключения трудового договора.

По законодательству большинства зарубежных стран сторонам предоставляется право самостоятельно определять дополнительные условия договора. Однако подобно законодательству России в зарубежных странах отсутствует перечень дополнительных оснований.

С точки зрения М.Ю. Тихомирова правила установленные нашим законодательством декларированы и имеют целью, скорее всего, продемонстрировать заботу законодателя об интересах работников. В реальности же приведенные правила не имеют юридического смысла, так как наличие или отсутствие в трудовом договоре указанных прав и обязанностей никак не влияет на само существование этих прав и обязанностей, предусмотренных актами, имеющими большую по сравнению с трудовым договором юридическую силу¹¹.

По принятии ТК РФ, в ст. 57 предусмотрели девять существенных условий, а также условия дополнительные. Федеральный закон «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации»¹² внес в ст.57 ТК РФ значимые изменения и дополнения. Одним из важных изменений является то, что теперь данная статья предусматривает дополнительные сведения и условия, подлежащие включению в трудовой договор, а также имеет смысл особо выделить тот факт, что ч. 2 ст. 57 ТК РФ теперь предусматривает «обязательные» условия для включения в трудовой договор. В прежней редакции использовался термин «существенные» условия. Замена термина вполне обоснована, ибо предыдущий термин применительно ко всем условиям содержащимся в ч.1 ст. 57 ТК РФ, не соответствовал сложившимся представлениям о понятии «существенные условия договора». Такими условиями признаются условия необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным. Из числа условий предусмотренных анализируемой нормой, с полным основанием можно отнести только такие, как место работы, трудовая функция и дата начала работы. Эти условия являются не только обязательными, но и необходимыми условиями трудового договора, т.е. такими условиями, без которых трудовой договор не может считаться заключенным.

К обязательным условиям ч. 2 ст. 57 ТК РФ относит: 1) место работы, под которым понимается конкретная организация – юридическое лицо, имеющее свое наименование; 2) трудовую функцию работника, которая заключается в выполнении работы по соответствующей должности в соответствии со штатным расписанием либо по определенным профессии или специальности с указанием квалификации либо в выполнении конкретного вида работы, поручаемой работнику; 3) дату начала работы; 4) условия оплаты труда, в т.ч. размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты; 5) режим рабочего времени и времени отдыха; 6) компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, а также характеристики условий труда на рабочем месте, если работник в соответствии с трудовым договором принимается на работу в соответствующих условиях; 7) условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути и др.); 8) условие об обязательном социальном страховании, на которое имеет право работник в соответствии с ТК РФ и иными федеральным законами.

В сравнение с Российским законодательством, законодательство зарубежных стран включает минимум обязательных сведений, которые должны включаться в трудовой договор. Для сравнения предлагается рассмотреть содержание трудового договора следующих стран: Норвегия, Италия, Соединенные Штаты Америки (США).

Целесообразно начать сравнение с Норвегии, т.к. несмотря на то, что в большинстве зарубежных стран содержание трудового договора регулируется одинаково минимально, здесь решили регламентировать его весьма широко, в связи с чем содержание Норвежского трудового договора родственно Российскому. Так по законодательству Норвегии предусматриваются следующие обязательные условия: наименование сторон; место работы; трудовая функция; дата начала работы; продолжительность работы при заключении срочного договора; продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска; продолжительность срока предупреждения о расторжении трудового договора сторонами; заработная плата; заводские пенсии; нормальная продолжительность рабочего дня и рабочей недели; испытательный срок¹³.

Итак, как мы видим из представленных положений Норвежского законодательства, обязательные условия трудового договора предусмотренные там, максимально совпадают с условиями предусмотренными ТК РФ.

В Итальянском законодательстве в трудовой договор включаются условия о продолжительности рабочего дня и рабочей недели. Так согласно ст. 1 Закона № 692¹⁴ от 15 марта 1923 года продолжительность рабочего дня рабочих и служащих на промышленных предприятиях не может превышать 8 часов, а рабочей недели 48 часов, не включая сверхурочных работ. Это дает нам понять, что при шестидневной рабочей недели в Италии последний рабочий день не сокращается. Статья 2099 гражданского кодекса Италии¹⁵ обязывает работодателя выплатить работнику справедливое вознаграждение, размер которого устанавливается из обычаев и судебной практики, либо устанавливается судьей с учетом мнения профсоюзов.

Таким образом, прослеживается явная забота государства о своих гражданах, о которой говорит вышеприведенное мнение М.Ю. Тихомирова, что выражается в меньшей продолжительности рабочей недели в России, которая равна 40 часам в соответствии со ст. 92 ТК РФ. Также мы еще раз можем удостовериться в том факте, что в России трудовое право есть самостоятельная отрасль права, чего нельзя сказать об Италии, где как и в преобладающем количестве зарубежных стран в трудовое право вмешивается право гражданское, ввиду чего первое не может существовать без последнего не иначе как в вечном взаимодействии.

Особое внимание хотелось бы сконцентрировать на США, где нормативная регламентация трудового договора на федеральном уровне и вовсе отсутствует, ввиду сильно развитых профсоюзов. Таким образом, основу взаимодействия работодателей с работниками по вопросу трудовых договоров в США составляют переговоры между профсоюзами и работодателями для согласования условий и коллективных договоров.

Итак, подводя итог вышесказанному можно заключить следующее: В сравнении с зарубежными странами Российское трудовое законодательство максимально четко и ясно закрепляет содержание трудового договора. Касательно содержания нам нечего заимствовать из зарубежного законодательства. Однако некоторые поправки касательно содержания Российского трудового договора внести стоит, а именно в пункт испытаний при приеме на работу. Так думается необходимым уточнить редакцию ст. 70 ТК РФ, а именно пятый абзац, определив, что испытание при приеме на работу не устанавливается для, лиц окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения, если эти лица обучались по направлению и (или) за счет работодателя. Безусловно данное дополнение незначительно, так как устанавливать испытательный срок на уже купленного сотрудника не входит в интересы работодателя, который оплатил его обучение. Данное положение возможно могло бы защитить будущих сотрудников организации, тем самым перекладывая ответственность за некачественного сотрудника на работодателя, который его купил путем оплаты необходимого образования.

Подводя итог главе, мы точно можем сказать, что закрепление в законе понятия и содержания любого термина, в нашем случае трудового договора весьма важно. На сегодняшний день по отношению к зарубежными странам, в России максимально ясно изложены данные термины и положения что безусловно не может не радовать. Также необходимо отметить, что в сравнении с зарубежными странами, в России трудовой договор имеет четкое разграничение с гражданско-правовым договором, что также определяет самостоятельность отрасли трудового права в нашей стране.

ГЛАВА 2 ЗАКЛЮЧЕНИЕ, ИЗМЕНЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

§2.1 Заключение трудового договора

Анализируя заключение трудового договора по Российскому и зарубежному законодательству, будет целесообразно сравнивать отдельные положения, тем самым выделяя следующие моменты: 1. Возраст – согласно ст. 63 ТК РФ трудовой договор заключается с лицами достигшими возраста 16 лет, если законом не предусмотрено иное. Таким образом, ТК РФ, основываясь на нормах международного права, изменил общее правило, прежде установленное в ст. 173 Кодекса законов о труде от 09 декабря 1971 года (далее – КЗоТ 1971 года), согласно которому трудовые договоры могли заключаться с лицами, достигшими возраста 15 лет. В настоящее время минимальный возраст, по достижении которого возможно заключение трудового договора, увеличен до 16 лет. Однако в случаях, предусмотренных ч. 2 – 4 ст. 63 ТК РФ, из этого правила предусмотрены исключения, допускающие снижение возраста, с которого лицо вправе выступать в качестве стороны трудового договора¹⁶.

Интереснее всего трудовой возраст сравнивать с Великобританией, в связи с тем, что по законодательству этого государства заключить трудовой договор в вправе любое лицо, которое обладает общей правоспособностью. Трудовой договор, заключенный несовершеннолетним, является действительным, если он заключен на благо несовершеннолетнего и закон обеспечивает надежную охрану его интересов. При этом он должен отвечать некоторым специальным требованиям: он не должен содержать необычных или ненужных ограничений, не может предусматривать отказа несовершеннолетнего от предъявления требований о компенсации в случае увечья. Если трудовой договор в целом заключен в интересах несовершеннолетнего, но какие-либо его положения являются недействительными, то это не делает недействительным весь договор¹⁷.

В Германии лица до 18 лет могут заключить трудовой договор непосредственно с согласия своих законных представителей, которые со стороны работника определяют условия трудового договора¹⁸.

2. Гарантии – Статья 64 ТК РФ воспроизводит основные положения, установленные в ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (1958 г.) и ст.ст. 16, 170 КЗоТ, дополняет и конкретизирует их и устанавливает ряд новых правил. Кратко перечислим основные из них: Запрет на необоснованный отказ в заключении трудового договора; Запрет на отказ в заключении трудового договора женщинам по мотиву беременности, или наличии детей. Данный запрет подкреплен уголовно-правовой санкцией – согласно ст. 145 Уголовного кодекса России (далее – УК РФ) необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по этим мотивам влечет наказание в виде штрафа или обязательных работ; запрет на отказ заключения трудового договора работникам, приглашенным в порядке перевода от другого работодателя, в течении одного месяца со дня увольнения; отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

Среди гарантий интересно сравнить именно запрет на дискриминацию личности при трудоустройстве. Так дискриминация запрещена в разных государствах по различным признакам: цвету кожи, расе, национальному, этническому или социальному происхождению, политическим убеждениям, религии, инвалидности, семейному положению и возрасту. Таким образом в каждой стране существует свой более или менее полный набор оснований запрещения дискриминации при устройстве на работу. Так, в США (в федеральном законодательстве) дискриминация запрещена по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, национального происхождения, возраста (имеется в виду дискриминация пожилых трудящихся), инвалидности (имеется в виду дискриминация инвалидов, а также лиц, страдающих различными болезнями, включая СПИД, и серьезными недугами и природными аномалиями, например глухих, глухонемых, лилипутов)¹⁹. Канадское законодательство устанавливает наиболее широкий набор признаков, по которым запрещена дискриминация, а именно: раса, цвет кожи, пол, религия, профсоюзная принадлежность, политические взгляды, этническое или национальное происхождение, возраст, инвалидность, сексуальная ориентация.

Особо интересна разработка в англо-американской правовой теории концепции прямой и косвенной дискриминации работников по мотивам расы, национальности и пола. Так при прямой дискриминации определенная категория работников расценивается негативнее чем другая в связи с предрассудками, стереотипами и личной эмоциональной неприязнью. Косвенная дискриминация выражается в праве работодателя устанавливать критерии о вышеперечисленном для потенциальных работников²⁰.

3. Медицинский осмотр – ст. 69 ТК РФ предусматривает обязательный предварительный медицинский осмотр при заключении трудового договора для лиц не достигших совершеннолетия, а также для других лиц, в случаях предусмотренных ТК РФ. Практика зарубежных стран также предусматривает медицинский осмотр, однако, мало где удается найти положения о нем в зарубежном законодательстве.

4. Испытания при приеме на работу – Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон могут определяться испытания в целях проверки работника на занятие им определенной должности. Испытания не устанавливаются для беременных женщин, лиц прошедших конкурс, лиц не достигших 18 лет и т.д. (см. ст. 70 ТК РФ) Испытательный срок не может превышать 3 месяца, а для руководящих должностей 6 месяцев. Всесторонне анализируя законодательство о труде зарубежных стран, И.Я. Киселев пришел к выводу: «испытательный срок – традиционный способ определения профпригодности работника»²¹. Для примера в Китае испытание при приеме на работу не получило достаточной правовой регламентации, хотя применяется в большинстве случаев заключения трудового договора вне зависимости от срока их действия. Отсутствует конкретизация действий нанимающей единицы и трудящегося в период испытания, не закреплен правовой механизм оценки результатов испытания²².

В США испытание при приеме на работу носит диспозитивный характер, и устанавливается в результате непосредственного заключения трудового договора ввиду договоренности работника и работодателя. Однако, в США и многих других странах Запада и Европы получила свое развитие концепция психологических тестирований. На сегодняшний день данная концепция широко распространена и в России. В России крупные предприятия и организации имеют договоренности с психологами специализирующимися на подобных исследованиях. Думается, что такое заимствование весьма негативно. Порой такие тестирования заменяют собеседования, т.е. живое общение с кандидатом, что также не позволяет непосредственно работодателю, который рассчитывает на психолога заключить свое собственное мнение по поводу того или иного кандидата. Особое закрепление данная концепция получила в системе правоохранительных органов России. Однако, учитывая происшествия с участием сотрудников «системы» за последние 10 лет, можно смело сказать, что ее применение не целесообразно. Достаточно вспомнить инциденты с майорами милиции Евсюковым²³ и Дымовским²⁴, а также недавний случай в отделе полиции «Дальний» г. Казань²⁵.

Подводя итог вышесказанному, мы видим, что Российское законодательство в сравнение с зарубежными странами максимально регламентирует этап заключения трудового договора. Безусловно, это плюс, поскольку данный вопрос находится под защитой государства. Можно заключить, что ТК РФ предоставляет хорошие гарантии при заключении трудового договора. Так, например, Российское право даже в теории не допускает дискриминации личности при трудоустройстве, а на западе данный вопрос не только рассматривают в теории, но и практикуют.

§2.2 Изменение и прекращение трудового договора

За рубежом общепризнанным принципом изменения трудового договора является «ius variandi», что означает право нанимателя (работодателя) перевести работника на другую работу даже вопреки его согласию. Данный принцип не совместим с правом работника на «status quo», т.е. на сохранение прежних условий труда, предусмотренных условиями трудового договора. Наниматель свободен изменять условия трудового договора с согласия, а в ряде случаев и без согласия работника.

В Италии принцип «ius variandi» частично можно расценивать и как гарантию, так как, там в данный принцип внесена поправка, с упором на то, что перевод работника на работу с пониженной, чем установленной трудовым договором оплатой, или более низкой квалификацией не допускается.

В России закон опять же заботится о своих гражданах, все делается исключительно в рамках взаимного согласия работодателя и работника, а в отдельных случаях и по волеизъявлению работника (см. ст.ст.: 72, 72.1, 72.2, 73, 74 ТК РФ).

За рубежом же возможность постоянных и временных изменений условий трудового договора закрепляется законом за работодателем, который в свою очередь наделен властью, включающей право совершенствовать организацию производства, а отсюда и правомочие вносить изменения в содержание трудовых функций, а также всех существенных компонентов трудовой деятельности, включенных в трудовой договор²⁶.

Целесообразно привести более подробные данные о правовой регламентации изменения трудового договора по законодательству ряда стран, ввиду того, что вышесказанное не говорит о том, что трудовое законодательство зарубежных стран не заботится о своих гражданах, наоборот, вышеуказанный принцип указывает на общее направление зарубежной теории, везде есть как свои плюсы, так и минусы. Предлагается рассмотреть такие страны как Франция, Испания и Италия.

Во Франции перевод на другую работу, который ведет к изменениям существенных условий труда, а именно места работы, зарплаты, трудовой функции (более низкая должность, снижение авторитета, престижа, наносящее работнику моральный ущерб, и т.п.), требует согласия работника. Работник вправе отказаться от перевода. В этом случае предприниматель может его уволить, но вина за увольнение возлагается на предпринимателя, и он должен выплатить возмещение ущерба. Является ли перевод на другую работу изменением существенных условий труда, решает суд в зависимости от конкретных обстоятельств²⁷.

В Испании порядок перевода на другую работу детально регламентирован в Статуте трудящихся 1980 года²⁸. Согласно этому закону, руководство предприятия по обоснованным причинам технического или организационного порядка может вносить существенные изменения в условия труда, которые должны быть санкционированы представителями работников.

В Италии трудовые функции работника должны быть, в принципе, обусловлены заключенным трудовым договором. Но в определенных случаях допускается перевод на другую работу по инициативе предпринимателя. Как указывалось выше, права работников при этом обеспечиваются законодательством в большей мере, чем в других странах.

Возвращаясь к России мы видим, что у нас перевод на другую работу осуществляется по взаимному согласию сторон в соответствии со ст. 72 ТК РФ, и лишь в исключительных случаях допускается перевод без согласия работника. Положения регулирующие подобные ситуации имеют место быть в ст. 72.2 ТК РФ.

Что же касается расторжения трудового договора, то в трудовом праве зарубежных стран основаниями прекращения трудового договора считаются: смерть работника или работодателя, и иные обстоятельства, имеющие характер юридических событий; соглашение сторон; инициатива (односторонний акт) одной из сторон; ликвидация предприятия; истечение срока договора, завершение выполнения определенной работы; обстоятельства, имеющие характер «непреодолимой силы» т.е. чрезвычайные и непредвиденные при данных условиях (форс-мажор), делающие невозможным выполнение договора. К форс-мажорным обстоятельствам относят стихийные бедствия, военные действия и т.п.; решение суда о прекращении трудового договора.

В России в соответствии со ст. 77 ТК РФ основаниями для расторжения трудового договора являются: соглашение сторон; истечение срока трудового договора, за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения; расторжение трудового договора по инициативе работника; расторжение трудового договора по инициативе работодателя; перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность); отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности организации либо ее реорганизацией, с изменением типа государственного или муниципального учреждения; отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора; отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы; отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем; обстоятельства, не зависящие от воли сторон; нарушение установленных трудовым кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы.

На сегодняшний день в Российских трудовых отношениях «назрел» актуальный вопрос: как расторгнуть трудовой договор по закону, если работник длительное время не появляется на работе, и не информирует работодателя о наличии для отсутствия у него уважительных причин? Данный вопрос возникает ввиду отсутствия в ст. 77 ТК РФ соответствующего основания прекращения трудового договора. Так, на сегодняшний день, чтобы уволить работника за прогул, работодатель обязан, установить факт отсутствия уважительных причин у работника, для его неявки на работу. Чтобы это выполнить, работодатель обязан в порядке ст. 193 ТК РФ затребовать письменное объяснение от работника, но работник на работе отсутствует, вследствие чего, взять такое объяснение не представляется возможным. Попытки потребовать объяснения с помощью средств связи, чаще всего заканчиваются «провалом». Так мы получаем «замкнутый круг», законодательный «тупик» - нельзя уволить работника без объяснительной, а последнюю получить почти невозможно. Отсюда думается необходимым дополнить ст. 77 ТК РФ дополнительным основанием прекращения трудового договора, а именно «отсутствие работника на рабочем месте ввиду неизвестных причин более одного месяца».

Среди перечисленных ранее оснований и в зарубежных странах и в России центральное место занимает расторжение трудового договора по соглашению сторон. Так, Согласно ст. 78 ТК РФ, трудовой договор может быть расторгнут в любое время по соглашению сторон трудового договора. Как правило, данное основание применяется при досрочном прекращении трудового договора, заключенного на определенный срок или на время выполнения определенной работы, но возможно прекращение по соглашению сторон любого трудового договора. Соглашение сторон как основание прекращения трудового договора применяется в случаях, когда для прекращения трудового договора желания работника или только работодателя недостаточно. Необходимо взаимное волеизъявление сторон на прекращение трудовых отношений. Соглашение сторон отражает договорный характер трудовых отношений: по соглашению сторон заключается трудовой договор и по соглашению сторон он расторгается²⁹.

Как для основания, для соглашения сторон необходима доказанность следующих значимых юридически обстоятельств: наличие добровольного волеизъявления работника на прекращение трудового договора по данному основанию; наличие добровольного волеизъявления работодателя на увольнение работника; согласование даты прекращения трудового договора; фактическое прекращения трудовых отношений с определенной даты.

В зарубежных странах гражданско-правовая конструкция судебного расторжения договора считается применимой к трудовым правоотношениям. Однако в ряде стран (например в Италии) преобладает мнение, что в трудовых правоотношениях судебное расторжение договора неприемлемо и должно заменяться другими видами прекращения правоотношения, прежде всего увольнением по инициативе сторон.

Право работника, имеющего трудовой договор на неопределенный срок, в любой момент расторгнуть отношения с нанимателем рассматривается в зарубежных странах как естественное проявление договорной свободы, исключающее принуждение к труду.

Не смотря на то, что в большинстве стран работник обязан письменно предупредить об увольнении, во Франции, Италии, Испании он может ограничиться устным заявлением. Согласно ст. 80 ТК РФ работник обязан предупредить об увольнении письменно.

Вопрос о сроке предупреждения решается по-разному в различных странах. Так во Франции, Дании, Финляндии вопрос о сроке предупреждения решается не в законе, а исключительно в договорном порядке (в коллективных договорах или в индивидуальных трудовых контрактах).

Подводя итог вышесказанному, можно сказать, что Российское законодательство регламентирует порядок изменения и прекращения трудового договора в сторону рабочего класса. Так у нас в большинстве случаев требуется соглашение обеих сторон при изменении условий трудового договора, а за рубежом достаточно решения работодателя. Не смотря на такую, казалось бы, защиту рабочих, в нашем праве, а именно в ст. 77 ТК РФ был выявлен серьезный недостаток, ущемляющий права работодателей невозможностью увольнения постоянно отсутствующего работника.

Подводя итог главе, можно сказать, что наше законодательство по отношению к зарубежному максимально регламентирует порядок заключения и изменения трудового договора на уровне государства, в странах же зарубежья такие вопросы носят диспозитивный характер и относятся к ведению сторон трудового договора, где преобладающие права имеет работодатель. Что касается расторжения трудового договора, в Российском трудовом законодательстве был выявлен определенный законодательный «тупик», выражаемый в проблеме увольнения работника не появляющегося на работе продолжительное время, при отсутствии каких либо сведений о его прогулах, ввиду чего было решено дополнить ст. 77 ТК РФ дополнительным основанием прекращения трудового договора, а именно «отсутствие работника на рабочем месте ввиду неизвестных причин более одного месяца».

Заключение

Рассмотрев и сравнив в данной работе подробно институт трудового договора в Российской Федерации и в зарубежных странах, мы понимаем, что в трудовом законодательстве каждого государства есть как свои положительные, так и отрицательные моменты.

В процессе исследования было выявлено, что трудовое законодательство Российской Федерации весьма развито, имеет минимум пробелов по отношению к зарубежному законодательству. Так например трудовое право в России имеет четкое отграничение от других отраслей Российского права, и заслужено является самостоятельной отраслью права в нашей стране. В зарубежных странах преимущественно наоборот, так трудовое законодательство зарубежья имеет не только тесную взаимосвязь с гражданским законодательством, но и не может без него существовать. Так за рубежом трудовой договор носит характер и относится к подвиду гражданско-правового договора.

Подводя итог всему вышесказанному, можно заключить, что Российскому трудовому законодательству, у зарубежного заимствовать по факту нечего, но не смотря на это Российское трудовое законодательство имеет свои недостатки.

Таким образом, с учетом выявленных недостатков, и с целью совершенствования трудового законодательства Российской Федерации предлагается следующее:

1 Предложение об указании на добровольность заключения трудового договора в ст. 56 ТК РФ и введении терминов «воля» и «волеизъявление»

Законодательно установлено

В ст. 56 ТК РФ установлено, что трудовой договор есть соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. В данной статье не указывается на добровольность соглашения сторон, что заставляет подумать, как такое соглашение достигается. В связи с этим при сравнении положений ст. 56 ТК РФ с зарубежным трудовым законодательством было выявлен отсутствие в ТК РФ таких терминов, как «воля» и «волеизъявление».

Недостатки

В ТК РФ в отличие от ряда законодательств зарубежных стран не применяются термины «воля» и «волеизъявление. Данные термины носят лишь скрытый характер, и подразумеваются лишь в некоторых положениях ТК РФ, так например в ст. 2 ТК РФ принцип свободы труда, и права на труд отражает оба термина, то есть каждый может свободно выбирать, и свободно соглашаться. В данном случае выбор это «воля», а соглашение это «волеизъявление». Отсутствие данных терминов имеет отрицательное значение не только для теории трудового права, но и для правоприменительной практики. Трудовой договор есть соглашение, но как оно достигается, закон умалчивает.

Предложение

Ввести изменения в ст. 56 ТК РФ дополнив ее указанием на добровольность заключения трудового договора, а также дополнить данную статью следующими понятиями: «воля», «волеизъявление».

Обоснование

Указание на добровольность соглашения в дефиниции ст. 56 ТК РФ позволит максимально точно определить, что соглашение достигается исключительно по воле сторон, и исключит возникновение вопросов о том, как может еще достигаться данное соглашение. Введение терминов «воля» и «волеизъявление» положительно отразится как на теории Российского трудового права, так и на практике его применения, так как дефиниция ст. 56 ТК РФ гласит, что трудовой договор есть соглашение, однако о том как оно достигается закон умалчивает.

2 Предложение о дополнении ст. 77 ТК РФ положением о возможности расторжения трудового договора с работником, не появляющимся на работе по неизвестным причинам более одного месяца

Законодательно установлено

В ст. 77 ТК РФ «общие основания прекращения трудового договора» установлено, что Основаниями прекращения трудового договора являются:

1) соглашение сторон (статья 78 настоящего Кодекса);

2) истечение срока трудового договора (статья 79 настоящего Кодекса), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

3) расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 настоящего Кодекса);

4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 настоящего Кодекса);

5) перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);

6) отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией, с изменением типа государственного или муниципального учреждения (статья 75 настоящего Кодекса);

7) отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть четвертая статьи 74 настоящего Кодекса);

8) отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая статьи 73 настоящего Кодекса);

9) отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая статьи 72.1 настоящего Кодекса);

10) обстоятельства, не зависящие от воли сторон (статья 83 настоящего Кодекса);

11) нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (статья 84 настоящего Кодекса).

Недостатки

Недостатком является то, что данная статья не содержит указания на то, как расторгнуть трудовой договор, если работник длительное время не появляется на работе, и не информирует работодателя о наличии для отсутствия у него уважительных причин. Данный вопрос возникает ввиду отсутствия в ст. 77 ТК РФ соответствующего основания прекращения трудового договора.

Предложение

Предлагается дополнить ст. 77 ТК РФ дополнительным основанием прекращения трудового договора, а именно «отсутствие работника на рабочем месте ввиду неизвестных причин более одного месяца».

Обоснование

На сегодняшний день, чтобы уволить работника за прогул, работодатель обязан, установить факт отсутствия уважительных причин у работника, для его неявки на работу. Чтобы это выполнить, работодатель обязан в порядке ст. 193 ТК РФ затребовать письменное объяснение от работника, но работник на работе отсутствует, вследствие чего, взять такое объяснение не представляется возможным. Попытки потребовать объяснения с помощью средств связи, чаще всего заканчиваются «провалом». Так мы получаем «замкнутый круг», законодательный «тупик» – нельзя уволить работника без объяснительной, а последнюю получить почти невозможно. Таким образом данное дополнение ликвидирует пробел в ТК РФ.

Список использованных источников

Законы и иные нормативно – правовые акты

1. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (В редакции Законов РФ о поправке к Конституции от 30.12.2008 № 6 – ФКЗ, от 30.12.2008 № 7 – ФКЗ);

2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 года № 197 – ФЗ // Российская газета. – 2001. – № 256;

3. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51 – ФЗ // Российская газета. – 1994. - № 238 – 239;

4. Кодекс Законов о Труде от 9 декабря 1971 г. № 50 // Ведомости ВС РСФСР. – 1971;

5. Федеральный закон Российской Федерации от 30 июня 2006 г. № 90 – ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» // Правовая система «Гарант». – 2014 г.;

6. Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // Правовая система «Гарант». – 2014.

Судебная практика

7. Решение суда Ленинского района Волгоградской области от 26 апреля 2013 г. № 2-305/2013 «О признании гражданина безвестно отсутствующим» // Правовая система «Гарант». – 2014.

8. Решение Невского районного суда Санкт – Петербурга 02 мая 2009 г. № 2-742 / 2009 «О признании гражданина Соловьева В.Н. безвестно отсутствующим» // Правовая система «Гарант». – 2014.

Учебники и учебные пособия

9. Тихомиров, М.Ю. Трудовой договор: Практическое пособие для работодателей и работников / М.Ю. Тихомиров – М., 2010. – 208 с.

10. Анисимов, Л.Н. Трудовой договор. Права и обязанности сторон: Учебное пособие / Л.Н. Анисимов – М.: Деловой двор, 2009. – 288 с.

11. Новиков, Е.А. Образцы трудовых договоров. Составление, заключение, прекращение: Сборник документов / М.: Омега – Л, 2009. – 256 с.

12. Трудовое право зарубежных стран. Вопросы и ответы: Учебник / под ред. В.Ц. Бейкеля. – М., 2003. – 176 с.

13. Киселев, И.Я. Сравнительное и международное трудовое право: Учебник для вузов / И.Я. Киселев – М., 1999. – 343 с.

14. Киселев, И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран: Учебник / И.Я. Киселев – М., 2006. – 608 с.

15. Киселев, И.Я. Трудовое право стран запада на рубеже XXI века: Учебник / И.Я. Киселев – М., 1996. – 213 с.

Нормативно – правовые акты зарубежных стран

16. The Norwegian Working Environment Act. Закон труде в Норвегии от 4 февраля 1977 года № 4.

17. Decreto Legge №692 del 15 marzo 1923 dell'anno. Итальянский Декрет – закон (Трудовой) от 15 марта 1923 года.

18. Il Codice Civile Italiano. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 Approvazione del testo del Codice Civile. Гражданский закон Италии от 16 марта 1942 года.

1 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года) // Российская газета. 1993. № 237.

2 Трудовой договор: Практическое пособие для работодателей и работников / под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2010. С. 37.

3 Анисимов Л.Н. Трудовой договор: права и обязанности сторон. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Деловой двор, 2011. С. 77.

4 Новиков Е.А. Образцы трудовых договоров: составление, заключение, прекращение. М., 2009. С. 173.

5 Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 года №197 – ФЗ // Российская газета. 2001. № 256.

6 Трудовое и социальное право зарубежных стран: Учебник / под ред. Э.Б. Френкеля. М., 2002. С. 135.

7 Бейкель В.Ц. Трудовое право зарубежных стран: вопросы и ответы. М., 2009. С. 73.

8 Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ // Российская газета. 1994. № 238–239.

9 Кодекс законов о труде (КЗоТ РФ) от 09 декабря 1971 года. URL: http://base.garant.ru/12125268/ (дата обращения: 17.10.2014)

10 Тихомиров М.Ю. Указ. соч. С. 12.

11Тихомиров М.Ю. Указ. соч. С. 17.

12 Федеральный закон Российской Федерации от 30 июня 2006 года № 51-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» // Парламентская газета. 2006. № 146.

13 Закон о труде в Норвегии от 04 февраля 1977 года. The Norwegian Environment Act. URL: http://www.yabloko.ru/Publ/Norway/p27-10-92.html (дата обращения: 15.10.2014).

14Итальянский Декрет – закон (Трудовой) от 15 марта 1923 г. Decreto Legge №692 del 15 marzo 1923 dell'anno. URL: http://www.refine.org.ua/print.php?page=5&rid=11253 (дата обращения: 17.10.2014).

15Гражданский закон Италии от 16 марта 1942 года. Il Codice Civile Italiano. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 Approvazione del testo del Codice Civile. URL:http://www.altalex.com/index.php?idnot=34794 (дата обращения: 17.10.2014).

16 Тихомиров М.Ю. Указ. соч. С. 49.

17 Трудовое право России и зарубежных стран: Учебник / под ред. И.Я. Киселева. М., 2006. С. 321.

18 Германское гражданское уложение от 1896 года (действующая редакция) ст. 106, ст. 113.URL:http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/ (дата обращения: 17.10.2014).

19 Закон США о минимальных трудовых нормах 1947 года / Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование / под ред. Э.Б. Френкель. М., 2002. С. 97.

20 Электронная юридическая библиотека. URL: http://www.juristlib.ru/book_9503.html. (дата обращения: 21.10.2014).

21 Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. Учебник для вузов. М., 1999. С. 140.

22 Там же. С. 204.

23 Газета Известия. URL: http://www.gazeta.ru/news/lenta/2009/05/08/n_1359804.shtml (дата обращения: 18.10.2014).

24 Майор Дымовский – обращение к Путину. URL: http://www.r93.ru/news/2009/11/10/964.html (дата обращения: 18.10.2014).

25 Остров новостей. URL: http://newsland.com/news/detail/id/909664/ (дата обращения: 18.10.2014).

26 Киселев И.Я. Трудовое право стран Запада на рубеже XXI века. М., 1996. С. 110.

27 См.: Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. С. 415.

28 Закон о статусе трудящихся в Испании от 1980 года. URL: http://fr.slideshare.net/Ambrafe/estatuto-de-los-trabajadores-6145859 (дата обращения: 19.10.2014).

29 Тихомиров М.Ю. Указ. соч. С. 208.

Код для цитирования: Скопировать